FCPA, czyli co może Twojej spółce zrobić prokurator amerykański, czego nie może polski?

Rekordowe 4 miliardy dolarów kary musi zapłacić Airbus za korumpowanie azjatyckich oficjeli, zgodnie z ugodą zawartą na początku roku. (Tak, miliardów, to nie pomyłka). W Polsce sprawę potraktowano jedynie jako zagraniczną ciekawostkę, a niesłusznie. Bo ten sam mechanizm prawny może zostać zastosowany także do spółek polskich.

Zaczęło się od sygnalisty

Międzynarodowe śledztwo dotyczyło przekupywania azjatyckich decydentów w latach 2008 – 2015. Sprawa zaczęła się od zgłoszenia przekazanego przez sygnalistę do brytyjskiego Serious Fraud Office. Dochodzenie prowadził zespół śledczych z Wlk. Brytanii, Francji i USA, z którym współpracowały organy ścigania z kilkunastu innych krajów.

Śledztwo udowodniło, że Airbus korumpował decydentów w Chinach i innych krajach wschodniej Azji za pośrednictwem swoich partnerów biznesowych, w celu uzyskania kontraktów na zakup swoich samolotów. Powołał nawet w tym celu specjalne biuro projektowe. Przy okazji łamał także przepisy dotyczące eksportu uzbrojenia.

W wyniku globalnej ugody spółka zgodziła się zapłacić najwyższą w historii karę na rzecz Francji, Wlk. Brytanii i USA. Zawarcie ugody, zamiast kierowania sprawy do sądu, jest częstą praktyką w tego typu sprawach. Kara obejmowała zarówno grzywnę, jak i przepadek nienależnie uzyskanych korzyści.    

Turystyka i serwery

Z polskiego punktu widzenia najciekawsza jest część ugody dotycząca zapłaty 300 mln dolarów Amerykanom z tytułu naruszenia Foreign Corrupt Practices Act. FCPA to pionierska na świecie ustawa kryminalizująca przekupstwo zagranicznych funkcjonariuszy publicznych. Uchwalona w 1977 roku stała się wzorem dla konwencji OECD i przepisów wielu innych państw. W Polsce przekupstwo zagranicznych osób pełniących funkcje publiczne jest przestępstwem od roku 2000.  

Ta część kary jest ciekawa, ponieważ Airbus nie jest spółką amerykańską, tylko europejską i nie korumpował Amerykanów, tylko Chińczyków. Dlaczego ma więc w ogóle płacić z tego tytułu jakieś kary w USA, możemy się zapytać? Bywały już co prawda przypadki, gdy spółki zarejestrowane w Europie (jak Siemens), a nawet w Rosji (jak MTS) płaciły wysokie kary za korupcję zagraniczną, ale były one traktowane jako „amerykańskie”, ponieważ ich akcje lub obligacje były notowane na amerykańskiej giełdzie.

W przypadku Airbusa nie miało to miejsce. Postawa prawna, do zastosowania amerykańskiej jurysdykcji wynikała z dwu innych przyczyn.

Po pierwsze, niektóre łapówki miały formę wycieczek do Stanów. Pod pretekstem spotkania biznesowego organizowano chińskim oficjelom program turystyczno-rozrywkowy, czasami zapraszając także ich rodziny. Przykładowo, spotkanie w luksusowym hotelu na Hawajach obejmowało 30 min prezentacji biznesowej, a reszta czasu wypełniona była grą w golfa, nauką surfowania, nurkowaniem, jazdą konną i oczywiście wystawnymi posiłkami.

Drugi haczyk miał charakter wirtualny. Otóż część komunikacji elektronicznej, która dotyczyła przestępstwa, była prowadzona z wykorzystaniem amerykańskich serwerów. Komunikat Departamentu Sprawiedliwości zaznacza, że miało to miejsce „m.in. podczas pobytu” przedstawicieli Airbusa i Chińczyków w Stanach. Oznacza to, że także komunikacja prowadzona z innych krajów, ale przechodząca przez amerykańskie serwery, została zakwalifikowana jako podlegająca przepisom FCPA.

Podsumowując, uznano, że te przestępstwa zostały popełnione na terenie USA, a w związku z tym podlegają amerykańskiej jurysdykcji. W pierwszej chwili może nas to oburzać, ale …przepisy polskiego kodeksu karnego są podobne. Każdy z nas zresztą uzna, że jeżeli na trenie Polski mieszkaniec kraju A zamorduje mieszkańca kraju B, to polska prokuratura ma prawo i obowiązek go ścigać. Dlaczego miałoby być inaczej w przypadku przekupstwa?

Może nas jeszcze trochę dziwić i niepokoić, że już sama komunikacja przechodząca przez amerykańskie serwery wywołuje włączenie amerykańskiej jurysdykcji. Wiele osób korzysta przykładowo z Gmaila, a pisząc e-maila z innego konta nie mamy wpływu jakimi serwerami światowej pajęczyny wiadomość zostanie dostarczona do adresata. Ale z drugiej strony większość z nas uzna za zasadne, że jeżeli ktoś wysyła do nas z amerykańskiego serwera złośliwe oprogramowanie, to Amerykanie „powinni coś z tym zrobić”. Ot, po prostu takie są uroki globalizacji.

Co może prokurator amerykański…

Jak widzimy, zakres stosowania FCPA do firm spoza Stanów Zjednoczonych jest szeroki. Obejmuje on przede wszystkim przypadki korumpowania lokalnych decydentów, przez lokalnych partnerów biznesowych, na korzyść swojego amerykańskiego partnera. Polskie spółki, mające partnerów zza oceanu, znają dobrze to zagadnienie. Muszą wykazać się różnymi procedurami antykorupcyjnymi, jako warunkiem podjęcia współpracy, aby nie narazić na odpowiedzialność także swojego partnera.

Sprawa Airbusa wskazuje, że amerykański prokurator może ścigać polskie spółki także za popełnienie przestępstwa korupcji zagranicznej na terenie USA lub z wykorzystaniem amerykańskich środków komunikacji (telefony, poczta, serwery).

Kary wymierzane spółce są niezależne od kar wymierzanych winnym osobom fizycznym. To przede wszystkim wysokie kary finansowe w postaci grzywien, zadośćuczynienia i przepadku korzyści z korupcji. Ponadto ugoda może nakładać na spółkę różne obowiązki związane ze wzmocnieniem systemu compliance w celu zapobieżenia podobnym przestępstwom w przyszłości.

Wyliczając wysokość kary departament Sprawiedliwości może stosować czynniki łagodzące, a nawet eliminujące odpowiedzialność. Są nimi:

• zgłoszenie sprawy lub podejrzeń korupcji przez samą spółkę (w przypadku Airbusa nie miało to miejsca),
• pełna współpraca w śledztwie (Airbus współpracował),
• podjęte samodzielnie działania naprawcze, takie jak wyciąganie konsekwencji dyscyplinarnych i wzmocnienie wewnętrznych procedur antykorupcyjnych (Airbus zadziałał).  

 Oceniany jest także system compliance w spółce. Jeżeli może wykazać, że zachowała należytą staranność w swoich działaniach, a do korupcji doszło mimo wdrożenia rzetelnych rozwiązań antykorupcyjnych – może uniknąć kary. (W przypadku Airbusa nie miało to miejsca, a w proceder byli zaangażowani pewni przedstawiciele kierownictwa oraz specjalnie w tym celu powołane biuro zarządzania projektem).

 …a czego nie może polski

Polskie przepisy dotyczące odpowiedzialności korporacyjnej nie dają takich uprawnień ani organom ścigania, ani wymiarowi sprawiedliwości.

Ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych nie działa w praktyce. Przyczyna podstawowa jest jedna. Aby wszcząć postępowanie przeciwko spółce prokurator musi najpierw dysponować prawomocnym wyrokiem skazującym konkretne osoby fizyczne. Ponieważ w Polsce trwa to średnio 5-7 lat, tylko nieliczni prokuratorzy zapaleńcy decydują się, aby po tylu latach wracać znowu do tej samej sprawy.

W przypadku infoafery z lat 2006 – 2010, obejmujące korumpowanie lokalnych urzędników m.in. w Polsce, HP zapłacił karę 108 mln dolarów w Stanach. Polski podatnik nie dostał ani grosza zadośćuczynienia, nie było do tego podstaw prawnych.  

Projekt nowej ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, wzorowanej na doświadczeniach zagranicznych, został przyjęty przez rząd w styczniu 2019 roku i skierowany do Sejmu. Przewidywał on, że śledztwo w sprawie spółki może być prowadzone równolegle do śledztwa ws. osób fizycznych. Zaostrzał kary i zasady odpowiedzialności. W Sejmie trafił jednak do zamrażarki, do końca ubiegłej kadencji nie podjęto nad nim prac.

W dobie globalizacji doszliśmy więc do paradoksalnej sytuacji. Odpowiedzialność korporacyjna polskiej spółki za przestępstwa korupcyjne jest większa z tytułu przepisów zagranicznych (przede wszystkim amerykańskich), niż z tytułu przepisów polskich. Prokuratorzy amerykańscy mają większe możliwości jej egzekwowania niż polscy.

A aby wejść pod amerykańską jurysdykcję wiele nie trzeba. Wystarczy tylko, aby korupcyjny e-mail przeszedł przez amerykańskie serwery. 

 

Maciej Wnuk 

Maciej Wnuk specjalizuje się w compliance antykorupcyjnym. Jest autorem i współautorem m.in: – „Procedury antykorupcyjne w jednostkach sektora publicznego i prywatnego”, – „Świadomość ryzyka korupcji i zmowy przetargowej w zamówieniach publicznych”, – „Konflikt interesów – czym jest i jak go unikać?”. Był członkiem zarządu Transparency International Polska. Koordynował na stanowiskach dyrektorskich wdrażanie systemów antykorupcyjnych w Ministerstwie Obrony Narodowej i Ministerstwie Spraw Zagranicznych.