Ryzyko ponoszone aktualnie przez członków zarządu
Prawo dość ostro traktuje członków zarządów spółek. Prawodawca bowiem uważa – i zawsze uważał – że są to osoby, które powinny mieć niemal wiedzę absolutną o tym, co może się zdarzyć w firmie i w otoczeniu gospodarczo-prawnym, a właściwie o wszystkim, i uwzględniać to w swoich decyzjach biznesowych. Członkowie zarządów w zasadzie nie mają szans powołać się na swoją niewiedzę i na to, że nie mogli wiedzieć, bo z racji pełnionej funkcji powinni wszystko wiedzieć.
W czasach kryzysu, zwłaszcza zawierających tyle nowych zjawisk jak dzisiejszy, ryzyka członków zarządów znacznie wzrastają. Również korzystanie z rozwiązań tzw. tarcz, obarczone niejednoznacznością tego nowego prawa, dodatkowo potęguje te ryzyka.
Ponadto i bez kryzysu na rynku od dawna panuje ostra walka konkurencyjna między firmami windykacyjnymi, podejmowane są szybkie i ostre działania, które mogą zagrozić nawet zdrowymi firmom. To bezpośrednio wpływa na sytuację zarządów tych firm.
Przypomnijmy zatem ogólne przepisy, także te wiążące się z restrukturyzacją. W razie bezskuteczności egzekucji z majątku spółki członkowie zarządu odpowiadają całym swoim majątkiem osobistym solidarnie ze spółką za zobowiązania podatkowe, które powstały w okresie pełnienia przez nich funkcji (art. 116 ordynacji podatkowej).
Przesłanki wyłączające odpowiedzialność:
- Złożenie we właściwym czasie wniosku o upadłość,
- Otwarcie we właściwym czasie postępowania restrukturyzacyjnego,
- Udowodnienie, że niezłożenie w terminie wniosku było niezawinione,
- Wskazanie majątku, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie w znacznej części.
Właściwy czas na złożenie wniosku to 30 dni od chwili utraty zdolności do regulowania swoich zobowiązań. Uważa się, że dłużnik stracił tę zdolność, jeśli opóźnienie w regulowaniu zobowiązań przekracza trzy miesiące. Jest to jednak domniemanie wzruszalne, co pozwala tym samym wykazać, iż sam fakt niewykonania wymagalnych zobowiązań przez okres trzech miesięcy nie oznacza, że firma trwale straciła zdolność do ich wypełniania.
Jako niewypłacalność traktuje się również sytuację, w której zobowiązania przekraczają wartość jego majątku, a stan ten utrzymuje się dłużej niż 24 miesiące.
Odpowiedzialność zarządu powstaje, gdy opóźnia moment złożenia wniosku.
Odpowiedzialność zostaje ustalona decyzją administracyjną po przeprowadzeniu postępowania podatkowego (administracyjnego w przypadku należności z tytułu składek).
Od lat rośnie liczba spraw z tytułu odpowiedzialności osobistej za zobowiązania handlowe, ale i inne wynikające z ustawy czy czynu niedozwolonego spółki z art. 299 ksh. W razie bezskuteczności egzekucji z majątku spółki, członkowie zarządu, odpowiadają całym swoim majątkiem osobistym solidarnie ze spółką za zobowiązania, które powstały w okresie pełnienia przez nich funkcji.
Przesłanki wyłączające odpowiedzialność:
- Złożenie we właściwym czasie wniosku o upadłość,
- Otwarcie we właściwym czasie postępowania restrukturyzacyjnego,
- Udowodnienie, że niezłożenie w terminie wniosku było niezawinione,
- Wykazanie, że pomimo niewypełnienia obowiązków wierzyciel nie poniósł szkody.
Należy w tym miejscu jeszcze zauważyć, że przerwanie biegu terminu do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości przewidziane w tzw tarczy dotyczy tylko niewypłacalności, która powstała „z powodu” stanu epidemii. Wprawdzie ustawa wprowadza również domniemanie, że jeżeli niewypłacalnośc powstała w czaie trwania epidemii, to powstała właśnie z tego powodu, ale nie można wykluczyć, że wierzycielowi uda się ten związek przyczynowy skutecznie podważyć w trakcie procesu.
Odpowiedzialność z art. 299 ksh nie wyłącza żądania naprawienia szkody przez wierzyciela na zasadach ogólnych (każdy kto wyrządził swoim działaniem lub zaniechaniem szkodę jest obowiązany do jej naprawienia).
Zasady odpowiedzialności odszkodowawczej (łącznie):
- Delikt,
- Szkoda,
- Adekwatny związek przyczynowy pomiędzy deliktem a szkodą (przy odpowiedzialności z art. 299 ksh istnieje domniemanie takiego związku)
Zmiana ciężaru dowodzenia spoczywa na osobie próbującej obalić domniemanie.
W związku z powstałymi w spółce przesłankami upadłościowymi członkom zarządu grozi odpowiedzialność karna:
- Odpowiedzialność z tytułu przekroczenia granic dozwolonego ryzyka gospodarczego (art. 296 kk – nadużycie zaufania)
- Odpowiedzialność karna związana z niezaspokojeniem wierzyciela i utrudnianiem egzekucji (art. 300 – 302 kk)
Dozwolone ryzyko gospodarcze to takie, w którym firma podejmuje działania, które nie grożą doprowadzeniem do wyrządzenia szkody kontrahentom. Jeśli tak się dzieje, to jest to nadużycie zaufania, przekroczenie granic akceptowanego ryzyka. Jest to nieostre stwierdzenie, nie wiadomo jak określić, czy dany decydent powinien spodziewać się danego negatywnego efektu. Wiele zależy od interpretacji sądu.
Ustawodawca nie zmniejszył ani nie zawiesił w żadnym zakresie odpowiedzialności członków zarządów w tzw. tarczach. Warto wziąć to pod uwagę, gdy podejmuje się różne niestandardowe decyzje w intencji – i w adekwatnym stanie emocjonalnym – ratowania firmy.
Wygląda na to, że aktualnie coraz częściej mamy do czynienia z wyborem, jak dużo osobiście możemy – czy chcemy – ryzykować dla ratowania firmy.
Jedyny zapis w tym obszarze, którego się biznes spodziewa to powstrzymanie się od ścigania jako nadużycie zaufania (niedozwolone ryzyko), jeśli szkoda powstała po to, aby ratować wyższe dobro w ramach grupy kapitałowej. Dotychczas działanie na rzecz właściciela czy grupy kapitałowej nie wyłączało odpowiedzialności, jeśli powstała szkoda we własnej spółce.
Zabezpieczeniem ryzyk osobistych członków zarządów jest:
- Tworzenie procedur i właściwej dokumentacji na etapie podejmowania decyzji gospodarczej o istotnym znaczeniu. (analizy, wyniki audyty zewnętrzne – rozproszenie odpowiedzialności)
- Ubezpieczenie D&O – (brak ogłoszonego stanu nadzwyczajnego utrudnia powoływanie się na vis major)
- Zabezpieczenie majątku w zależności od sytuacji majątkowej i osobistej (rozdzielność, podział majątku, upadłość konsumencka członka zarządu)
Czy stan pandemii w jakiś sposób wyłącza ochronę polis D&O? Kwestia ewentualnych wyłączeń to jest rzecz dyskusyjna. Oczywiście, szczegóły mogą wynikać już z samej polisy (im tańsza, tym więcej wyłączeń). Natomiast możliwość powołania się przez ubezpieczyciela na siłę wyższą jest mocno dyskusyjna wobec faktu, że nie wprowadzono żadnego ze stanów nadzwyczajnych.
Powyższy tekst jest oczywiście mocno skróconą i pobieżną analizą zagadnienia, aczkolwiek prezentuje najważniejsze jego aspekty.
Tomasz Ryżyński, prezes MGW Doradca Restrukturyzacyjny sp. z o.o. Uczestnicy Klubu Dyrektorów Finansowych „Dialog” mogą skorzystać z bezpłatnej pomocy Zespołu Antykryzysowego MGW. Więcej informacji jest tutaj